L’intervento | In malattia, ma al lavoro per un altro: dove finisce il favor lavoratoris?

L’intervento dell’avvocato Antonio Campilongo – C’è un punto di equilibrio delicato tra la tutela del lavoratore e l’esigenza di preservare la correttezza del rapporto di lavoro. È un equilibrio che emerge con particolare evidenza quando un dipendente, formalmente assente per malattia, viene sorpreso a svolgere un’attività lavorativa per un altro soggetto.

Si tratta di un principio comprensibile se letto in considerazione del fatto che la malattia non determina, di per sé, la sospensione della vita personale del lavoratore. Una passeggiata, una commissione, un’attività familiare o ricreativa possono, infatti, essere perfettamente compatibili con lo stato di malattia. Diversa è, invece, l’ipotesi in cui l’attività prestata integri una vera e propria prestazione lavorativa in favore di un terzo datore di lavoro.

In quel caso non siamo più soltanto nella sfera della libertà personale. C’è un’attività organizzata, produttiva e normalmente remunerata. C’è, soprattutto, l’impiego della propria capacità lavorativa a favore di un soggetto diverso da quello nei cui confronti il lavoratore risulta temporaneamente indisponibile. È proprio a partire da questo aspetto che sento di dover orientare la mia riflessione.
La malattia costituisce una causa legittima di sospensione della prestazione, ma non determina la sospensione degli obblighi di correttezza e buona fede. Il rapporto di lavoro continua a esistere e, anche durante l’assenza, entrambe le parti sono chiamate a comportarsi secondo le regole della lealtà e della correttezza.

Da qui nasce una domanda: è sempre coerente con tali obblighi che il lavoratore, assente per malattia dal proprio posto di lavoro, utilizzi nello stesso periodo la propria capacità lavorativa per un altro datore? La risposta non può essere necessariamente negativa in ogni situazione. Una determinata patologia può impedire lo svolgimento di alcune mansioni e consentire attività differenti. È proprio questa considerazione che ha portato la Cassazione a escludere un divieto assoluto.

Ma questo non significa che l’attività lavorativa per un terzo debba essere considerata priva di qualsiasi rilievo. Sulla questione, la giurisprudenza ha conosciuto nel tempo un’evoluzione significativa. L’orientamento attualmente prevalente, infatti, non è il frutto di un’impostazione sempre uniforme, ma rappresenta l’esito di un progressivo percorso interpretativo, nel corso del quale la giurisprudenza ha gradualmente modificato, precisato e affinato i propri orientamenti.

Nei decenni precedenti, in particolare tra gli anni Ottanta e Novanta, la valutazione della condotta del lavoratore sorpreso a svolgere altre attività durante la malattia tendeva a essere più rigorosa. In diverse pronunce, la violazione dei doveri di correttezza, fedeltà e diligenza assumeva un peso particolarmente significativo e il comportamento poteva essere considerato un indice rilevante della sua incompatibilità con lo stato di malattia o della scarsa lealtà nei confronti del datore, senza che fosse sempre necessario articolare l’accertamento nei termini oggi richiesti, attraverso una specifica dimostrazione dell’idoneità dell’attività a pregiudicare o ritardare la guarigione.

Nel tempo, tuttavia, la prospettiva è progressivamente cambiata. La giurisprudenza ha posto maggiore attenzione alla necessità di individuare un concreto elemento di incompatibilità con la malattia, riconoscendo che il comportamento del lavoratore può essere disciplinarmente rilevante quando sia idoneo, anche solo potenzialmente, a pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio. È proprio questo passaggio che oggi merita di essere discusso: se sia sufficiente, per attribuire rilevanza disciplinare alla condotta, dimostrare un potenziale pregiudizio alla guarigione oppure se lo svolgimento di una vera e propria attività lavorativa per un terzo debba avere anche un’autonoma rilevanza rispetto agli obblighi di correttezza e buona fede. Il problema dell’onere della prova. Qui emerge una delle principali difficoltà.

Il datore di lavoro può accertare che il dipendente, durante il periodo di malattia, stia lavorando altrove. Tuttavia, normalmente non conosce la diagnosi, le prescrizioni mediche né le specifiche caratteristiche della condizione sanitaria del lavoratore, salvo che tali informazioni emergano nel corso di un eventuale giudizio promosso dal lavoratore per impugnare il licenziamento. Eppure, secondo l’orientamento consolidato, non è sufficiente dimostrare lo svolgimento dell’altra attività: occorre anche provare l’idoneità della condotta a pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro. Si crea così una particolare asimmetria. Il lavoratore conosce la propria condizione, conosce le prescrizioni ricevute e conosce le caratteristiche dell’attività che ha scelto di svolgere. Il datore conosce invece il fatto dell’assenza e, eventualmente, il fatto obiettivo che il dipendente stia lavorando altrove.

Non si tratta necessariamente di sostenere una generalizzata inversione dell’onere della prova. Si può piuttosto discutere se, una volta dimostrato il fatto oggettivo dello svolgimento di un’altra attività lavorativa, non debba spettare al lavoratore fornire una spiegazione idonea a chiarire la compatibilità di quella condotta con la propria situazione. C’è poi un ulteriore elemento che merita attenzione.
L’assenza per malattia non costituisce una semplice pausa dal lavoro. L’ordinamento prevede, infatti, una specifica tutela economica e previdenziale, nell’ambito della quale interviene l’INPS e, alle condizioni previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva, anche il datore di lavoro, attraverso il pagamento dell’indennità di malattia.

Si determina così una situazione nella quale il lavoratore, pur risultando assente per malattia da un rapporto di lavoro e percependo la relativa indennità, continua a svolgere un’attività lavorativa presso un altro datore di lavoro, conseguendo altresì la relativa retribuzione. Si tratta di una situazione alquanto discutibile, sia sul piano giuridico sia sotto il profilo del buon senso. In definitiva, ritengo che il favor lavoratoris rimanga un principio fondamentale del diritto del lavoro. La sua funzione di tutela non può essere messa in discussione. Tuttavia, la tutela deve convivere con gli altri principi che regolano il rapporto di lavoro, a partire dalla correttezza e dalla buona fede, che costituiscono il fondamento stesso del rapporto di lavoro.

Il lavoratore ha diritto alla protezione prevista dall’ordinamento quando si trova effettivamente in una condizione di malattia. Il datore, nello stesso tempo, ha diritto a confidare nella correttezza del comportamento del dipendente e nella temporanea indisponibilità della prestazione che giustifica l’assenza. Forse, allora, la questione non è stabilire se il lavoratore malato possa fare qualcosa durante l’assenza. La questione è più circoscritta: Può essere considerato privo di autonoma rilevanza il fatto che, durante l’assenza per malattia dal proprio lavoro, egli svolga una prestazione lavorativa per un altro datore di lavoro, in alcuni casi anche in concorrenza con il primo?

La risposta dovrebbe evitare sia automatismi sanzionatori sia una sostanziale irrilevanza della condotta. La malattia merita tutela, ma la tutela deve essere accompagnata dalla responsabilità verso il rapporto di lavoro. Il favor lavoratoris tutela il lavoratore, ma deve trovare il proprio punto di equilibrio nella correttezza che entrambe le parti sono chiamate a garantire.